Modificacion de Guarda y custodia. Interés Superior del menor

1401629_dancing_girlsMe gustaría comentar una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 31 de enero de 2013.  Sentencia 823/2012. Ref EDJ 2013/7393

De forma resumida, indicar que un padre solicita la guarda y custodia de su hijo y en la primera instancia el juzgado se la conceda estableciendo una serie de etapas o de adaptación progresiva  hasta lograr su total adaptación. Frente a dicha Sentencia, la madre interpuso el correspondiente recurso de apelación que fue desestimado, acudiendo al Tribunal Supremos mediante el correspondiente recurso de casación. En el citado recurso de apelación hubo un voto particular que solicitaba la estimación del recurso. Dentro de los hechos se observa, a modo de resumen que  el menor de un año y nueve meses residía junto a su madre en EE.UU, habiéndose incumplido por  la madre, el régimen de visitas, de forma sistemática.

El debate es doble: por un lado, si el  incumplimiento reiterado de las visitas puede dar lugar al cambio de guarda, y por otro lado, el concepto de cual es el interés del menor.

La Sentencia señala que en estos casos es determinar si a la hora de fijar un cambio en la custodia se ha tenido en cuenta el interés superior del niño, de aplicación obligatoria. Indica por un lado que lo establecido en la Ley relacionado con la posibilidad de perder la custodia por un incumplimiento del derecho de visitas, es una posibilidad, no una obligación o una consecuencia.

No se trata de imponer una sanción, sino de ponderar y justificar atendiendo al interés indicado un cambio en el régimen de guarda y custodia.

Viene a establecer la Sentencia que el termino “interés superior del menor” es un concepto jurídico indeterminado. Y analizando el supuesto, y siendo ciertos los incumplimientos, determina que los vínculos del hijo con la madre, y con el lugar de residencia hace inviable un cambio en el régimen de guarda y custodia.

Acepta el Tribunal Supremo lo manifestado por el Magistrado en su voto particular, en relación con el auténtico trauma al que puede verse sometido el menor, con un cambio de lugar de residencia y un cambio en la custodia con aquel progenitor con el que apenas ha tenido relación.

Se estima el recurso de casación y por lo tanto se señala no haber lugar a la modificación de la guarda y custodia

Por lo tanto, y como conclusión diría, que por si solo el incumplimiento del régimen de visitas, por muy reiterado que sea no da lugar a un cambio en la custodia de los hijos. Para conseguir éste debe probarse que un cambio es beneficioso para el menor, debiéndose realizar en la demanda un estudio o informe concreto de ese interés, acompañado si fuera posible con Informes Psicológicos que apoyen estos hechos.

Por último indicar, que el lento funcionamiento de la justicia tampoco ayuda mucho, ya que si un procedimiento tarda mas de 5 años en resolverse, y luego el paso del tiempo es una de las causas para probar un apego, difícilmente podremos concluir que es “justa”, bajo mi modesta opinión.

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